Nota sobre la Ley 2/2023 Reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción
Introducción
El 21 de febrero de 2023 se ha publicado la Ley 2/2023 reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.
En efecto, el jueves 16 de febrero el Congreso aprobó esta Ley, transponiendo la Directiva UE 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de Octubre de 2019 relativa a las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión Europea.
Esta transposición se ha hecho con bastante retraso, e incluso ha sido España merecedora de una denuncia de la Comisión por este motivo.
Finalidad de la ley
La finalidad de la Ley es el garantizar la lucha contra las infracciones y la corrupción, estimando el Legislador que la colaboración ciudadana, esencial como deber del ciudadano que presencia o conoce de la existencia de un delito, resulta indispensable para la eficacia del Derecho, habiéndose producido en el pasado graves consecuencias para quién, cumpliendo con su actuación cívica, ha denunciado tales hechos. Esta norma lo que pretende es garantizar que esto no ocurra.
Esta es la principal finalidad de esta ley: proteger a los ciudadanos que informan sobre vulneraciones del ordenamiento jurídico en el marco de una relación profesional.
Son especialmente sensibles a este tipo de comunicaciones cuestiones relativas a la normativa urbanística, de actividades que puedan perjudicar el medioambiente o para evitar daños en el patrimonio histórico-artístico así como algunas regulaciones sectoriales, como lo son el ámbito financiero o de defensa de la competencia, por poner algunos ejemplos.
Con la aprobación de esta ley se incorpora al Derecho español, como se ha indicado, de manera tardía, la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019.
Canales de información
Tal y como señala la propia exposición de motivos de la Ley, la Directiva regula aspectos mínimos que han de satisfacer los distintos cauces de información a través de los cuales una persona física que sea conocedora en un contexto laboral de una infracción del Derecho de la Unión Europea, pueda dar a conocer la existencia de la misma.
En concreto, obliga a contar con canales internos de información a muchas empresas y entidades públicas porque se considera, y así también se ha recogido en informes y estadísticas recabados durante la elaboración del texto europeo, que es preferible que la información sobre prácticas irregulares se conozca por la propia organización para corregirlas o reparar lo antes posible los daños. Además de tales canales internos, exige la Directiva la determinación de otros canales de información, denominados «externos», con el fin de ofrecer a los ciudadanos una comunicación con una autoridad pública especializada, lo que les puede generar más confianza al disipar su temor a sufrir alguna represalia en su entorno.
Estos dos claros objetivos de la Directiva, proteger a los informantes y establecer las normas mínimas de los canales de información.
Sujetos obligados y principales aspectos de la ley
La Ley, junto a la descripción del ámbito objetivo de aplicación, precisa la ley el ámbito subjetivo, esto es, las personas que están protegidas frente a posibles represalias.
Así, se extiende la protección a todas aquellas personas que tienen vínculos profesionales o laborales con entidades tanto del sector público como del sector privado, aquellas que ya han finalizado su relación profesional, voluntarios, trabajadores en prácticas o en período de formación, personas que participan en procesos de selección. También se extiende el amparo de la ley a las personas que prestan asistencia a los informantes, a las personas de su entorno que puedan sufrir represalias, así como a las personas jurídicas propiedad del informante, entre otras.
La Ley contiene la regulación del Sistema interno de información que abarca tanto el canal de recepción de la información, como el Responsable del Sistema y el procedimiento.
La Ley permite la comunicación anónima y confidencial para proteger a la persona que las comunica ya que desde las instituciones de la Unión Europea se ha apostado por este tipo de denuncias, como mejor mecanismo para operar este tipo de actuaciones, cosa que ya se introdujo por ejemplo en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, el actual artículo 26 bis en el que se regulan los procedimientos internos de comunicación de potenciales incumplimientos (canales de denuncias internas) para que sus empleados, directivos o agentes puedan comunicar, incluso anónimamente, información relevante sobre posibles incumplimientos de esta ley, su normativa de desarrollo o las políticas y procedimientos implantados para darles cumplimiento, cometidos en el seno del sujeto obligado.
Y es que el anonimato se ha desvelado como arma fundamental en el «compliance»
La ley diferencia la extensión de la obligación de configurar estos canales internos en el ámbito de las organizaciones privadas de las que pertenecen al sector público.
En el ámbito privado, siguiendo la previsión de la Directiva, estarán obligadas a configurar un Sistema interno de información todas aquellas empresas que tengan más de cincuenta trabajadores.
No obstante, con independencia del número de empleados, se obliga a contar con un Sistema interno de información a todos los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, así como a las fundaciones que de los mismos dependan, siempre que reciban fondos públicos para su financiación.
Con relación al sector público, la ley ha extendido en toda su amplitud la obligación de contar con un Sistema interno de información. En consecuencia, han de configurar tal Sistema las Administraciones públicas, ya sean territoriales o institucionales, las autoridades independientes u otros organismos que gestionan los servicios de la Seguridad Social, las universidades, las sociedades y fundaciones pertenecientes al sector público, así como las corporaciones de Derecho Público.
La nueva autoridad independiente de protección del informante
El canal externo de información es una novedad de la Ley, a través de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, que recibida la comunicación podrá archivarla o poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal.
Los informantes que utilizan los cauces internos y externos cuentan con un régimen específico regulado en la Ley para la protección frente a las represalias.
La ley también regula determinadas condiciones especiales en relación con los tratamientos de datos al objeto de garantizar plenamente el derecho a la protección de datos y en particular la identidad de los informantes y de las personas investigadas por la información suministrada.
La preservación de la identidad del informante es una de las premisas esenciales para garantizar la efectividad de la protección que persigue esta ley. De ahí que se exija que en todo momento deba ser garantizada. En esta línea se dispone que el dato de la identidad del informante nunca será objeto del derecho de acceso a datos personales y se limita la posibilidad de comunicación de dicha identidad sólo a la autoridad judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad administrativa competente exigiendo que en todo caso se impida el acceso por terceros a la misma. Por otra parte, se exige que las entidades obligadas a disponer de un Sistema interno de información, los terceros externos que en su caso lo gestionen y la Autoridad Independiente de Protección de Datos, A.A.I. así como las que en su caso se constituyan, cuenten con un delegado de protección de datos.
De ahí que la primera medida sea la contundente declaración de prohibir y declarar nulas aquellas conductas que puedan calificarse de represalias y se adopten dentro de los dos años siguientes a ultimar las investigaciones. En este sentido, la ley ofrece varios supuestos, sin ningún ánimo exhaustivo, que muestran conductas intolerables hacia los informantes: resolución de contratos, intimidaciones, trato desfavorable, daños reputacionales, etc.
La necesidad de garantizar la buena aplicación del ordenamiento hace que queden sin efecto cualesquiera cláusulas o disposiciones contractuales que impidan o pretendan limitar el derecho o la capacidad de informar, tales como cláusulas de confidencialidad o disposiciones que reflejan renuncias expresas; así como que se exima de responsabilidad ante la obtención de información relevante o que se invierta la carga de la prueba en aquellos procesos que inicie para exigir la reparación de daños. En fin, los informantes contarán con el apoyo necesario de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. para que las medidas de protección establecidas en esta ley resulten eficaces.
Pero las medidas de protección no se dirigen sólo a favor de los informantes. También aquellas personas a las que se refieran los hechos relatados en la comunicación han de contar con una singular protección ante el riesgo de que la información, aun con aparentes visos de veracidad, haya sido manipulada, sea falsa o responda a motivaciones que el Derecho no puede amparar. Estas personas mantienen todos sus derechos de tutela judicial y defensa, de acceso al expediente, de confidencialidad y reserva de identidad y la presunción de inocencia; en fin, de los mismos derechos que goza el informante.
Las ventajas y eficacia que han demostrado los programas de clemencia en ciertos ámbitos sectoriales han llevado a incluir una regulación en la que se precisan las concretas condiciones para su correcta aplicación.
La Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. será creada como ente de derecho público con personalidad jurídica propia dotado de autonomía e independencia orgánica y funcional respecto del Ejecutivo y del sector público, así como de toda entidad cuya actividad pueda ser sometida a su supervisión.
Regimen sancionador
El régimen sancionador, necesario para combatir con eficacia aquellas actuaciones que impliquen represalias contra los informantes, así como los incumplimientos en el establecimiento de las reglas de los canales de comunicación cuenta con sanciones muy graves, graves y leves, pudiendo llegar hasta un millón de euros.
Las sanciones muy graves (esto es, impedir o dificultar la presentación de comunicaciones y su seguimiento) pueden llegar al millón de euros.
Las sanciones graves pueden llegar a seiscientos mil euros, (impedir o dificultar la presentación de informaciones que no se consideren muy graves, no cumplir con el derecho a la confidencialidad y anonimato, si esto no fuera considerado muy grave o no garantizar el secreto y confidencialidad de los denunciantes.
