Revisión del artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital a la vista de sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 6 de septiembre de 2022
El artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”) establece que es competencia de la Junta General deliberar y acordar sobre: “La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”.
Precisamente en el marco de la aplicación de este artículo, se plantea un interesante conflicto, resuelto por la SAP de Salamanca de 6 de septiembre de 2022, vinculado a la venta por el órgano de administración de una finca que la parte demandante consideraba activo esencial y que se enajenó si la preceptiva autorización de la Junta General conforme el art. 160.f) LSC.
Como se desprende de la citada sentencia, el art. 160.f) LSC plantea en la práctica una serie de cuestiones relevantes, que podríamos resumir en (i) si es posible que un activo que no alcance el 25% del valor de los activos sea considerado igualmente “activo esencial” y (ii) qué sucede si se procede a la adquisición, enajenación o aportación de un activo considerado esencial sin que dicha operación haya pasado por un acuerdo de Junta General de la sociedad en cuestión.
En este sentido, la SAP de Salamanca de 6 de septiembre de 2022, tras un detallado repaso de la doctrina existente al respecto concluye que el porcentaje del 25% establecido en el art. 160.f) LSC opera como una presunción “iuris tantum”, de modo que, para cada caso concreto, es posible considerar que un activo que no alcance el 25% del valor de los activos tenga la consideración de activo esencial, o, en sentido contrario, que superando dicho valor, no tenga la consideración de activo esencial.
Así, la citada sentencia determina de que para la consideración del carácter esencial del activo para el caso concreto de cada sociedad se debe partir de aspectos cualitativos, de modo que el carácter esencial del activo no reside en el activo como tal, sino en la relevancia que pueda tener éste para la organización de la sociedad concreta. De este modo, en casos de enajenación de un activo, como el supuesto de hecho resuelto en este por la Audiencia Provincial de Salamanca, se establece que el activo será esencial si se puede considerar imprescindible para la realización del objeto social de la sociedad. Los Magistrados se apoyan para dicha conclusión en la doctrina (RECALDE CASTELLS, “Artículo 160. Competencias de la Junta”, cit., pp. 42-43) y jurisprudencia (SAP Ourense, Secc. 1ª, núm. 326/2018, de 16 de octubre).
Ya aclarado cuando podemos considerar que un activo es esencial o no, al margen de la presunción iuris tantum del 25% del valor de los activos de la sociedad, la Audiencia Provincial de Salamanca se plantea la segunda parte del conflicto, esto es, qué sucede si el órgano de administración procede a la venta del activo esencial sin que se haya obtenido la previa autorización de la Junta General.
En este sentido, el art. 160 LSC no ha determinado la consecuencia de dicha falta, por lo que se procede nuevamente a un examen de la doctrina, de la jurisprudencia y de las resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (“DGSJFP”). En la revisión de la doctrina que realiza la sentencia, queda patente la división de la doctrina en la materia en dos posturas: un sector de la doctrina con una postura favorable a mantener la validez de la operación y otro sector con una postura que considera la nulidad de la enajenación del activo esencial.
Así, el sector de la doctrina favorable a mantener la validez de la operación parte de una postura en la que prima la protección de los terceros de buena fe y la seguridad del tráfico, entre los que la sentencia cita a González Meneses y Fernández del Pozo, considera que la sociedad queda vinculada por aplicación analógica del 234.2 LSC. Así, por este sector se argumenta que el art. 160.f) LSC es una norma de organización interna corporativa que, del mismo modo que el art. 161 LSC, artículo que establece la posibilidad de la Junta General de impartir instrucciones al órgano de administración, sin perjuicio del contenido del art. 234.2 LSC, también en este caso cabe aplicar de forma analógica el art. 234.2 LSC, defendiendo, entre otros argumentos, que el tercero de buena fe desconoce en este caso si el administrador carece de competencia o no por tratarse de un activo esencial, protección de este tercero que se conseguiría a través del art. 234.2 LSC que establece: “La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social”.
La postura de la otra parte de la doctrina, esto es, los que defienden que la enajenación debe ser considerada nula, entre los cuales la sentencia cita, entre otros, a Recalde Castells y Juste Mencía, considera que el art. 160.f) LSC establece una reserva legal y es, por lo tanto, requisito de validez de la operación de enajenación del activo esencial, considerando que la aplicación analógica del art. 234.2 LSC dejaría sin efecto la reserva legal. Argumenta también este sector de la doctrina que si el art. 160.f) LSC únicamente tuviese efectos internos no serviría para reforzar el papel de los socios, fin pretendido de la reforma legislativa operada por la Ley 31/2014 que introdujo dicha previsión.
Además de la disparidad de posturas en la doctrina, encontramos también pocos y dispares pronunciamientos judiciales, teniendo únicamente la DGSJFP una postura definida, según se apunta en la citada sentencia. En este sentido la DGSJFP defiende que se debe mantener la validez de la operación de transmisión del activo esencial a pesar de la falta de autorización de la Junta General mediante la aplicación analógica del art. 234.2 LSC.
Finalmente, la postura que se adopta por la Audiencia Provincial en la sentencia, tras el estudio realizado, fue inclinarse por que el activo enajenado sí tenía la consideración de activo esencial dada su relevancia e impacto en el desarrollo de la actividad de la sociedad y que la venta del mismo sin la autorización de la Junta General era nula.
En cualquier caso, la propia sentencia argumenta que los efectos sobre la transmisión del activo esencial sin la autorización previa de la Junta General serían, esto es, la nulidad de la enajenación, sin perjuicio de las consecuencias que de dicha forma de proceder se podrían derivar para los administradores, entre las cuales, se citan a modo de ejemplo la separación del administrador (art. 223 LSC) o el ejercicio de acciones de responsabilidad contra los administradores por infracción de los deberes fiduciarios de diligencia y lealtad (art. 238 LSC).
