¿Debe el prestatario abonar el ITP y AJD por la constitución de la hipoteca?
Fue en 2005 cuando, tras una sentencia del Tribunal Supremo, se abrió la veda para la reclamación de los gastos derivados de la firma de una hipoteca, una vez declaradas nulas las cláusulas que atribuían los costes a los clientes. Entre ellos, la atribución del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados fue el que más dividió a los jueces, carentes de una línea jurisprudencial clara al respecto.
Ahora, el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha resuelto, en sendas sentencias fechadas en 15 de marzo, dos recursos de consumidores contra las cláusulas que figuraban en sus escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, que les atribuían el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la operación. En ambos recursos, parcialmente estimados, la Sala se pronuncia en concreto sobre la atribución del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Interpretación jurisprudencial sobre los gastos derivados de la hipoteca
En primer lugar, el Alto Tribunal parte de su propia Jurisprudencia, en la que considera abusiva una cláusula que, sin negociación y de manera indiscriminada, atribuye en todo caso el pago de los gastos e impuestos al consumidor, a pesar de que la Ley, según los distintos supuestos, hace una distribución de los mismos entre las partes del negocio jurídico.
Así, la sentencia del Tribunal Supremo 550/2000, de 1 de junio, que trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda (gastos bancarios, notariales, registrales). También la Sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, en la que se estableció que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.
En base a esta Jurisprudencia sobre la abusividad del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), establece a continuación el Supremo “cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria». Y en este sentido, respecto a la constitución de la hipoteca con garantía de un préstamo, dispone que es el prestatario (el consumidor) quien debe abonar este impuesto.
El Tribunal Supremo se apoya en la jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, cuya interpretación en base a diferentes resoluciones dictadas es que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario, esto es, el consumidor de la hipoteca (artículo 8 d) en relación con el artículo 15.1 LITPAJD).
En esta misma línea, también establece el Alto Tribunal que, respecto al pago del impuesto de actos jurídicos documentados en su derecho de cuota variable, en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (artículo 69 del RITPAJD), el sujeto pasivo deberá ser el prestatario por indicación expresa del artículo 68 del RITPAJD.
Gastos con cuota fija de los documentos notariales
Por último, en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre unas y otras. Respecto a la matriz, conforme al ya citado artículo 68 del RITPAJD y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales.
Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor —por la obtención del préstamo—, como el prestamista —por la hipoteca—, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, señala la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).
Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según establece el citado artículo 68 del Reglamento.
Como conclusión a lo señalado anteriormente, el Tribunal Supremo determina que la cláusula controvertida es abusiva en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la hipoteca, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.
Anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el Tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento. Y, como resultado de ello, acuerda que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.
[Artículo original publicado en el Diario La Ley el 6 de junio de 2018]
Antonio Puerta
Socio de DJV Abogados
