¿Qué determina el nuevo Real Decreto sobre la prohibición general de la venta a pérdida?

Venta A Pérdida

Hace ya casi un año que analizábamos la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que establecía que la prohibición general de la venta a pérdida era incompatible con la Directiva comunitaria sobre prácticas desleales de las empresas a los consumidores en el mercado interior.

Con esto, recientemente se ha modificado, mediante el Real Decreto-Ley el artículo de 14 de la Ley de Ordenación de Comercio Minorista (LOCM) para adecuar la legislación a lo previsto en el Derecho Europeo.

¿Qué decía la norma anterior sobre la prohibición general de la venta a pérdida?

Antes del Real Decreto que prevé su modificación, el artículo 14.1 de la LOCM prohibía con carácter general la venta a pérdida (con las excepciones de la venta de saldos y las ventas de liquidación), cuya práctica implicaba una infracción grave que podía llegar a sancionarse con multas de entre 6.000 y 300.000 euros.

Esto suponía, a grandes rasgos, que no era necesaria una valoración por parte de las autoridades respecto a las condiciones en que se produjo la venta, por lo que la sanción podía ser directa, así como la obligación de la empresa de probar que la venta se había producido en el marco de las excepciones por venta de saldos o de liquidación. Esto es, se consideraba que cualquier venta a pérdida constituía una infracción normativa y las autoridades podían aplicar las sanciones sin entrar a valorar el contexto en que se había producido.

¿Qué establece el nuevo Real Decreto sobre la venta a pérdida?

El propio Real Decreto recuerda, en sus disposiciones generales, que la referida sentencia del TJUE declara que “no puede haber prohibiciones generales de ofertar o realizar ventas con pérdida, que no pueden regularse excepciones a esta prohibición basadas en criterios que no estén recogidos en la directiva, que los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las previstas en una norma de la Unión Europea, ni siquiera con el fin de garantizar una mayor protección de los consumidores, y que la deslealtad de la venta con pérdida debe determinarse caso por caso, atendiendo a los criterios que fija la propia Directiva.

En este sentido, con la modificación del artículo 14, declarado incompatible con la Directiva, se elimina la prohibición general de la venta a pérdida y se permite siempre que no sea desleal. Asimismo, se establece una serie de supuestos, numerus clausus, que se podrían considerar como venta a pérdida con alcance desleal. Para ello, toma los tres primeros supuestos del artículo 17.2 de la Ley de Competencia Desleal. De forma que el precepto establece que se producirá deslealtad en la venta a pérdida cuando:

  1. “Sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos del mismo establecimiento”.
  2. “Tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajeno”
  3. Forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado”.
  4. Cuando forme parte de una práctica comercial que contenga información falsa sobre el precio o su modo de fijación, o sobre la existencia de una ventaja específica con respecto al mismo, que induzca o pueda inducir a error al consumidor medio y le haya hecho tomar la decisión de realizar una compra que, de otro modo, no hubiera realizado”.

A los efectos señalados en el apartado anterior, el Real Decreto considera que existe venta con pérdida cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados en las cuotas de los impuestos indirectos que graven la operación.

Asimismo, las facturas se entenderán aceptadas en todos sus términos y reconocidas por sus destinatarios, cuando no hayan sido objeto de reparo en el plazo de los 25 días siguientes a su remisión. En el caso de que no sean conformes se dispone sobre la anterior un plazo adicional de 10 días para su subsanación y nueva remisión de la correspondiente factura rectificada.

Por último, debe tenerse en cuenta que, esta nueva norma respeta las competencias de las Comunidades Autónomas, que podrán decidir cómo organizar las inspecciones de comercio y/o de consumo en función de sus intereses y de sus efectivos.  De igual forma, recuerda el Real Decreto que la regulación sigue manteniendo la definición técnica de venta con pérdida, que facilita a las Comunidades Autónomas su función de inspección y sanción, ya que les proporciona el indicio, pero dado que esto no es suficiente para imponer la sanción, debe acreditarse que además de existir venta a pérdida ésta es desleal porque se incurre en los supuestos que determina la ley”.

En definitiva, nos encontramos ante una modificación legal de gran calado en la dinámica mercantil que con toda seguridad va a tener consecuencias en el ámbito de la distribución comercial. El hecho de que el Real Decreto termine con la prohibición general de la venta a pérdida y se establezcan una excepciones determinadas y tasadas, deberá contribuir a superar la inseguridad jurídica existente en la materia para un sector tan importante para la economía como es el de la distribución comercial.

Antonio Puerta
Socio de DJV Abogados

Artículo original publicado en Retail Actual el 16 de enero de 2019.

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