Cambios en la regulación de las transformaciones societarias a raíz de la entrada en vigor del Real Decreto 5/2023
La transformación societaria es una modalidad de modificación estructural en virtud de la cual una sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica (tal y como la definen el derogado art. 3 de la Ley 3/2009 de 3 de abril de Modificaciones Estructurales “Ley 3/2009” y el vigente art. 17 del Real Decreto 5/2023 de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea “Real Decreto 5/2023”).
Dada su naturaleza de modificación estructural, y su regulación como tal, su régimen se ha visto afectado por la derogación de la Ley 3/2009, operada por la aprobación del Real Decreto 5/2023 de 28 de junio, que ha transpuesto la directiva de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles a la legislación española.
La adopción del Real Decreto 5/2023 ha tenido un impacto relevante en el régimen de las transformaciones societarias, toda vez que dicho Real Decreto ha introducido una serie de disposiciones comunes para todas las modificaciones estructurales, mientras que la normativa anterior partía de un régimen separado por cada modificación estructural.
Así, a raíz de la entrada en vigor del Real Decreto 5/2023 se necesitan más documentos, y con mayor contenido en éstos, y en algunos casos, mayores trámites, para la ejecución de una transformación societaria respecto del régimen anterior.
En este sentido, ahora se requiere para la ejecución de una transformación societaria un proyecto de transformación, no requerido anteriormente, que además de un contenido mínimo (arts. 4 y 20 del Real Decreto 5/2023), deberá ir acompañado de cierta documentación.
Entre la documentación que debe acompañar al proyecto de transformación, si bien se incluye documentación que ya debía aportarse para la adopción de un acuerdo de transformación bajo el régimen anterior, como es el balance con antigüedad no superior a seis meses e informe de auditor en su caso, ahora se exige acreditar que la sociedad que se va a transformar se encuentra al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente. Por lo tanto, la carga de obtención de documentación, aumenta.
Asimismo, se ha ampliado el contenido del informe del órgano de administración, que si bien ya debía aportarse bajo el régimen anterior, ahora tiene un contenido más complejo. De conformidad con la regulación anterior el informe del órgano de administración era, en palabras de la Ley 3/2009 para explicar y justificar “los aspectos jurídicos y económicos de la transformación, e indique asimismo las consecuencias que tendrá para los socios, así como su eventual impacto de género en los órganos de administración e incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa”. Con la regulación actual el informe del órgano de administración debe contar con dos secciones, una destinada a socios y otra a empleados, cada una de ellas con su respectivo contenido mínimo, entre los que se pueden destacar: compensación en efectivo propuesta para el caso de que los socios ejerciten su derecho a enajenar sus acciones o participaciones; consecuencias de la transformación para los socios; consecuencias de la transformación para las relaciones laborales, entre otros.
Siguiendo con la documentación necesaria, se ha incluido como consecuencia de la nueva regulación la necesidad de solicitar por el órgano de administración un informe de experto independiente designado por el Registro Mercantil, en los casos de transformación en S.A. o sociedad comanditaria por acciones, teniendo como único objeto la valoración de las aportaciones no dinerarias (art. 22 del Real Decreto 5/2023).
Finalmente, en cuanto a documentación se refiere, se ha incluido la posibilidad de que el órgano de administración adjunte al proyecto de transformación una declaración que refleje con exactitud la situación financiera actual en una fecha no anterior a un mes antes de la publicación de dicha declaración (art. 15 del Real Decreto 5/2023).
Otras modificaciones introducidas por el Real Decreto 5/2023 son el establecimiento de un nuevo sistema de protección de derechos de los socios y de los acreedores. De este modo, la nueva regulación introduce un derecho a una compensación en efectivo para los socios (art. 12 Real Decreto 5/2023), previéndose que disponen de este derecho precisamente los socios en transformaciones internas. No obstante, el reconocimiento de este derecho no modifica la duración de la ejecución de la transformación, toda vez que se prevé que el ejercicio del mismo por el socio no paralizará la operación, ni impedirá su inscripción en el Registro Mercantil.
En cuanto al nuevo sistema de protección de los acreedores, del mismo modo que hemos visto para el derecho a la compensación en efectivo de los socios, las posibilidades de los acreedores insatisfechos ante la inexistencia o insuficiencia de las garantías otorgadas de acudir al Registro Mercantil o Juzgado de lo Mercantil para obtener garantías adicionales o suficientes para sus créditos nacidos con anterioridad a la publicación del proyecto de transformación, no paralizará la operación ni impedirá su inscripción en el Registro Mercantil (art. 13 Real Decreto 5/2023).
Al margen de estos cambios que podemos considerar más relevantes, se han introducido algunos matices o precisiones en relación con algunos aspectos de la regulación de la transformación societaria, que han comportado un cambio en el proceso de acordar y ejecutar una transformación en una sociedad, como veremos a continuación.
Si bien la nueva regulación mantiene la necesidad de realizar una publicidad previa a la adopción del acuerdo de transformación por la junta, sí introduce una serie de cambios que comportan un mayor coste y tiempo que el régimen de la Ley 3/2009. Con la regulación anterior bastaba con poner a disposición de los socios en el domicilio social la documentación requerida para la transformación (art. 9 Ley 3/2009) con el régimen actual se deberá insertar en la página web y publicar en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (“BORME”) el hecho de dicha inserción, debiendo depositarse en el Registro Mercantil del domicilio social si la sociedad en cuestión no tiene página web, publicándose a su vez dicho depósito en el BORME (art. 7.1 y 7.4 Real Decreto 5/2023).
Asimismo, en relación con la publicidad del proceso de transformación, la nueva norma ha incluido expresamente la posibilidad de publicar el acuerdo de transformación adoptado en la página web de la sociedad, siendo la opción de la publicación en uno de los diarios de mayor difusión en la provincia del domicilio de la sociedad, para el caso de que la sociedad no tenga página web. Se ha mantenido en todo caso la publicación en el BORME. (art. 14 Ley 3/2009 y art. 10 Real Decreto 5/2023).
No obstante, no todo han sido modificaciones en el régimen de las transformaciones societarias, encontrando aspectos en la nueva regulación que se han mantenido idénticos a la anterior, como es el caso, por ejemplo, de los siguientes puntos:
- Los supuestos en que se permite la transformación son los mismos para un régimen y el otro (art. 4 de la Ley 3/2009 y art. 18 del Real Decreto 5/2023);
- El contenido del acuerdo de transformación (art. 10.2 de la Ley 3/2009 y art. 23 Real del Decreto 5/2023);
- Particularidades en caso de titulares de derechos especiales (art. 16 de la Ley 3/2009 y art. 28 del Real Decreto 5/2023);
- Particularidades de la escritura pública de fusión (art. 18 de la Ley 3/2009 y art. 30 del Real Decreto 5/2023);
- Separación automática de los socios que por efecto de la transformación hayan de asumir una responsabilidad por deudas sociales y no hayan votado a favor del acuerdo, en caso de no adherirse fehacientemente en el plazo de un mes, desde la adopción del acuerdo o de su comunicación en caso de que no hubieran asistido (art. 15.2 Ley 3/2009 y art. 24.2 Real Decreto 5/2023);
- Responsabilidad de los socios por deudas sociales (art. 21.1 Ley 3/2009 y art. 32.1 Real Decreto 5/2023).
En conclusión, el hecho de que la regulación establecida para las modificaciones estructurales por el Real Decreto 5/2023 haya partido de unas disposiciones comunes para todas las modificaciones y particularidades por cada tipología de modificación estructural, en contraposición con la regulación anterior, ha comportado un aumento en la documentación requerida, así como en su contenido, e inclusive, en el régimen de publicidad para la ejecución de una transformación, sin perjuicio de que, como se ha visto, algunos aspectos no hayan sido modificados.