Nota relativa a la ley 5/2021 por la que se modifica el texto refundido de la ley de sociedades de capital y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

NOTA RELATIVA A LA LEY 5/2021, DE 12 DE ABRIL, POR LA QUE SE MODIFICA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL, APROBADO POR EL REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2010, DE 2 DE JULIO, Y OTRA NORMAS FINANCIERAS, EN LO QUE RESPECTA AL FOMENTO DE LA IMPLICACIÓN A LARGO PLAZO DE LOS ACCIONISTAS EN LAS SOCIEDADES COTIZADAS.

La Ley 5/2021, de 12 de abril, (en adelante, el “Ley 5/2021”), que entrará en vigor el día 3 de mayo de 2021, acuerda una serie de modificaciones sobre el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como sobre otras normas financieras a fin de transponer la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE, en lo que en que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Además de transponer la Directiva de la Unión Europea, esta Ley trae consigo una serie de modificaciones en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, el Código de Comercio, la Ley de Sociedades de Capital, Ley de Auditoría de Cuentas, Ley del Mercado de Valores, entre otras.

A continuación, vamos a exponer las principales novedades introducidas en la Ley de Sociedades de Capital y en la Ley del Mercado de Valores.

MODIFICACIONES INTRODUCIDAS EN LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL.

I. Asistencia telemática a las Juntas

Conforme a lo regulado en la Ley 5/2021 se permite que los administradores, tanto de las sociedades anónimas como de responsabilidad limitada autoricen la convocatoria de las juntas para su celebración sin asistencia presencial de los socios o sus representantes, siempre y cuando esté contemplado en los estatutos. La modificación de los estatutos para incluir esta posibilidad tendrá que ser aprobada por dos tercios del capital presente o representado.

En cualquier caso, este precepto se encuentra condicionado a que la identidad y legitimación de los socios pueda garantizarse, y éstos cuenten con los medios necesarios para su asistencia a la junta. Para ello, el anuncio de la convocatoria informará de los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por éstos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta. La asistencia no podrá supeditarse, en ningún caso, a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto para la reunión.

En caso de celebrarse la Junta de manera exclusivamente telemática, ésta se entenderá celebrada en el domicilio de social, con independencia de dónde se encuentre el presidente de la Junta.

II Deber de lealtad de los administradores (artículo 225 LSC)

Los administradores de las sociedades de capital deberán de subordinar su interés particular al de la empresa.

III Personas vinculadas a los Administradores (artículo 231 LSC)

La Ley 5/2021 añade como persona vinculada a los administradores a los socios representados por el administrador en el órgano de administración.

Asimismo, elimina la referencia al Código de Comercio que se incluía en el apartado d) del artículo 231 LCS, por lo que queda estipulado que tendrá la consideración de persona vinculada “las sociedades o entidades en las cuales el administrador posee directa o indirectamente, incluso por persona interpuesta, una participación que le otorgue una influencia significativa o desempeña en ellas o en su sociedad dominante un puesto en el órgano de administración o en la alta dirección. A estos efectos, se presume que otorga influencia significativa cualquier participación igual o superior al 10 % del capital social o de los derechos de voto o en atención a la cual se ha podido obtener, de hecho, o de derecho, una representación en el órgano de administración de la sociedad”.

IV Operaciones intragrupos

Con carácter general, la competencia para la aprobación de las operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés^[1] corresponderá al órgano de administración, permitiéndose el voto de los administradores que estén vinculados y representen a la sociedad dominante.

No obstante lo anterior, la aprobación de estas operaciones intragrupos corresponderá a la junta General cuando consista sobre alguna materia de su competencia, y, en todo caso, cuando el importe o valor de la operación o del conjunto de operaciones previstas en un acuerdo o contrato marco sea superior al 10 % del activo total de la sociedad.

V Especialidades en materia de acciones en las sociedades cotizadas.

Las sociedades cotizadas son aquellas sociedades anónimas cuyas acciones están admitidas a negociación en un mercado regulado español.

La Ley 5/2021 prevé que las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado de otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo o en un mercado equiparable de un tercer Estado, y siempre que no lo estén en un mercado español, les serán de aplicación las disposiciones generales con las siguientes especialidades: i) se entenderán cumplidas por equivalencia dichas disposiciones cuando la sociedad cumpla normas o requisitos funcionalmente análogos exigidos a las sociedades cotizadas por la ley del mercado extranjero e inaplicables las que resulten incompatibles con los requisitos establecidos en la ley del mercado extranjero para la admisión a negociación y el mantenimiento de esta; ii) las formas de comunicación y publicidad se ajustarán a lo previsto en la ley del mercado extranjero; iii) la representación y documentación de las acciones podrá ajustarse a los requerimientos de la ley del mercado extranjero; y iv) Las referencias a la Comisión Nacional del Mercado de Valores contenidas en el presente Título se entenderán hechas a la autoridad prevista por la ley del mercado extranjero.

• Representación de las acciones (artículo 496.1 LSC)

De conformidad con la Ley 5/2021 “Las acciones y las obligaciones que pretendan acceder o permanecer admitidas a cotización en un mercado regulado que esté domiciliado o que opere en España habrán de representarse necesariamente por medio de anotaciones en cuenta”.

• Identidad de los accionistas

La sociedad o un tercero nombrado por la sociedad tendrán derecho a obtener, en cualquier momento, del depositario central de valores, la información que permita determinar la identidad de sus accionistas, con el fin de comunicarse directamente con ellos con vistas a facilitar el ejercicio de sus derechos y su implicación en la sociedad, siempre respetando los mínimos establecidos en la Ley.

• Identidad de los beneficiarios últimos (nuevo artículo 497 bis)

Se considera beneficiario último a la persona por cuenta de quien actúe la entidad intermediaria legitimada como accionista en virtud del registro contable, directamente o a través de una cadena de intermediarios.

La identificación de los beneficiarios últimos podrá solicitarla i) la entidad intermediaria, ii) un tercero designado por la sociedad, iii) las asociaciones de accionistas que representen al menos un 1% del capital social, o iv) los accionistas que sean titulares individual o conjuntamente de una participación de, al menos, el 3% del capital social. En los dos primeros supuestos la identificación podrá solicitarse directamente a la entidad intermediaria o indirectamente a través del depositario central de valores, mientras que en los dos últimos casos la identificación solamente podrá solicitarse por medio del depositario.

VI Especialidades en materia de suscripción de acciones en las sociedades cotizadas.

• Plazo mínimo para el ejercicio del derecho de suscripción

El plazo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente en sociedades cotizadas pasa ser de 14 días, contados desde la publicación en el BORME del anuncio de la oferta de suscripción de la nueva emisión.

• Régimen de exclusión del derecho de suscripción preferente

Para la exclusión del derecho de suscripción preferente se requerirá, con carácter general, el informe de un experto independiente cuando el consejo de administración eleve una propuesta para emitir acciones o valores convertibles con exclusión del derecho de suscripción preferente, por un importe superior al 20 % del capital. Esto supone que para emisiones por valor inferior al 20% no sea obligatorio el informe, no obstante, la sociedad podrá obtenerlo voluntariamente.

Salvo que los administradores justifiquen lo contrario, en las operaciones que no superen el 20% del capital, se presumirá que el valor razonable es el valor de mercado, establecido por referencia a la cotización bursátil, siempre que no sea inferior en más de un diez por ciento al precio de dicha cotización.

• Determinación del precio y demás condiciones de emisión en aumentos de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente.

El acuerdo de aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción adoptado por la junta general podrá fijar la fecha, precio y demás condiciones de la emisión o delegar su fijación en el consejo de administración. Este, por su parte, podrá determinar directamente el precio de emisión o establecer el procedimiento para su determinación que considere razonable, siempre y cuando sea adecuado para asegurar que el precio de emisión resultante se corresponde con el valor razonable, de conformidad con las prácticas aceptadas del mercado.

• Delegación de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en caso de emisión de nuevas acciones.

En caso de que la Junta General delegue en los administradores la facultad de aumentar el capital social, también podrá delegar en ellos la facultad de exclusión del derecho de suscripción preferente, siempre que la delegación para el aumento de capital no sea superior al 20% del capital en el momento de la autorización.

El acuerdo de aumento de capital adoptado en base a esta delegación de facultades deberá de contener un informe justificativo de los administradores, sin perjuicio de la posibilidad de que la sociedad solicite un informe de experto independiente.

• Suscripción incompleta y entrega de las acciones en los aumentos de capital.

El aumento de capital podrá ser eficaz, aunque la suscripción no se haya completado, salvo acuerdo en contrario.

En este sentido, el acuerdo de aumento de capital podrá inscribirse en el Registro Mercantil antes de su ejecución, por lo que las acciones podrán ser entregadas y transmitidas con carácter previo a su inscripción en el Registro, siempre que no se haya excluido de manera expresa la posibilidad de suscripción incompleta.

VII Obligaciones convertibles en las sociedades cotizadas

Para la emisión de obligaciones convertibles en acciones no se exigirá los informes de experto independiente, siempre que no se alcance el 20% del capital.

Por otro parte, en caso de que la Junta General delegue en los administradores la facultad de emitir obligaciones convertibles, a éstos se les podrá atribuir también la facultad de exclusión del derecho de adquisición preferente.

VIII Especialidades en la Junta General de accionistas en las sociedades cotizadas.

• Funcionamiento de la Junta General.

a – Participación a distancia en las sociedades cotizadas.

Para que las sociedades cotizadas puedan celebrar las juntas telemáticamente, además de cumplir con lo previsto anteriormente, será preciso que i) los accionistas puedan delegar o ejercitar anticipadamente el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día mediante correo postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia que cumpla con los requisitos, ii) que el acta de la reunión sea levantada por notario.

b – Votación de acuerdos. Confirmación de votos.

La sociedad cotizada queda obligada a enviar al accionista que haya votado por medio electrónicos una confirmación de electrónica de la recepción del mismo.

Además, el accionista, su representante, o el beneficiario último, tendrá un plazo de un mes desde la celebración de la junta para solicitar la confirmación de que su voto ha sido correctamente registrado y contabilizado.

c – Acciones con voto por lealtad.

Los estatutos de las sociedades anónimas cotizadas podrán modificar la proporción entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto, de manera que confieran un voto doble a cada acción de la que haya sido titular un mismo accionista durante un periodo mínimo ininterrumpido de dos años.

• Régimen de aprobación y extinción. Para que la Junta General pueda aprobar la inclusión de las acciones de lealtad en los estatutos será necesario el voto favorable de, al menos, i) un 60% del capital presente o representado en la junta, en caso de que asistan a esta un 50 % del capital social o más; ii) un 75% de votos favorables, en caso de que concurran a la misma entre un 25% y un 50%.

La previsión estatutaria de voto doble por lealtad deberá ser renovada cada cinco años desde la fecha de aprobación estatutaria por la junta general de accionistas. La eliminación de esta previsión en los estatutos se podrá acordar en cualquier momento por la junta general, respetando los quorums y mayorías previstos en la Ley.

Conviene señalar que los votos dobles por lealtad se tendrán en cuenta a efectos de determinar el quórum de las juntas de accionistas y del cómputo de las mayorías de voto necesarias para la adopción de acuerdos, salvo disposición estatutaria en contrario.

• Inscripción en el Libro Registro de Acciones con voto doble. El accionista que quiera ser beneficiario del derecho de voto doble tendrá que solicitar su inscripción en el Libro Registro Especial de Acciones con voto doble, indicando el número de acciones respecto de las que pretende este reconocimiento. Además, queda obligado a mantener su titularidad durante al menos dos años desde la fecha de inscripción.
• Voto doble por lealtad en sociedades que soliciten la admisión a negociación en un mercado regulado. En caso de que una sociedad solicite la admisión a negociación de sus acciones en un mercado regulado, ésta podrá incluir en sus estatutos la atribución de las acciones de lealtad con efectos desde la fecha de admisión a cotización de sus acciones.
• Régimen de transmisión. Con carácter general, el voto doble se extinguirá al momento de la cesión o transmisión de las acciones, directa o indirectamente, por el accionista de todas o parte de las acciones de su titularidad desde la fecha en que ésta se produzca. No obstante, y salvo disposición estatutaria en contrario, el nuevo accionista podrá conservar el voto doble en caso de transmisión mortis causa, por modificaciones estructurales o transmisión intragrupo.
• Beneficiario último de las acciones distinto del accionista. La reforma establece que en caso de existir un beneficiario último de las acciones solamente será necesario que éste acredite la titularidad ininterrumpida por el periodo legalmente establecido.

IX Especialidades de la administración en las sociedades cotizadas

Las sociedades cotizadas deberán ser administradas por un consejo de administración que estará compuesto, exclusivamente, por personas físicas^[2], salvo que pertenezcan al sector público y accedan en representación de una parte del capital social, en cuyo caso podrán ser personas jurídicas.

Por otra parte, el cargo de consejero de la sociedad cotizada deberá de ser remunerado^[3], salvo que los estatutos establezcan lo contrario. Dicha remuneración deberá de ajustarse al sistema de remuneración previsto en los estatutos y en la política de remuneraciones aprobada por la ley, la cual establecerá el importe máximo de la remuneración anual de los consejeros, correspondiendo al consejo de administración fijarla de manera individual para cada uno de los miembros. No obstante, en caso de tratarse de consejeros con funciones ejecutivas está remuneración deberá de ajustarse también a lo establecido por el contrato suscrito entre éste y la sociedad.

• Aprobación de la política de remuneraciones.

La aprobación de nuevas políticas de remuneración de los consejeros deberá ser sometida a la junta general de accionistas con anterioridad a la finalización del último ejercicio de aplicación de la anterior. En caso de que esta sea aprobada, la junta general puede determinar que la nueva política sea de aplicación desde la fecha de su aprobación y durante los tres ejercicios siguientes.

En el supuesto de que la junta general rechace la propuesta, la sociedad deberá de continuar remunerando a los consejeros de conformidad con la política vigente al momento de celebrarse la junta, debiendo de someter a la siguiente junta general ordinaria una nueva propuesta. Ahora bien, en caso de que este rechazo sea en la votación consultiva de la junta general ordinaria, la sociedad queda obligada a aplicar la política en vigor desde la fecha de celebración de la junta hasta la siguiente.

• Excepciones a la aplicación de la política de remuneración.

La reforme prevé la posibilidad de exceptuar temporalmente la aplicación de la política de remuneración, siempre que esta excepción sirva para alcanzar los intereses a largo plazo y la sostenibilidad de la sociedad en su conjunto o para asegurar su viabilidad y que en dicha política conste el procedimiento y condiciones a utilizar en estos casos.

X Operaciones vinculadas

Las operaciones vinculadas son aquellas realizadas por la sociedad o sus sociedades dependientes, ya sean cotizadas o no cotizadas, con i) consejeros, ii) accionistas titulares de un 10 % o más de los derechos de voto o representados en el consejo de administración de la sociedad, o iii) cualesquiera otras personas que deban considerarse partes vinculadas con arreglo a las Normas Internacionales de Contabilidad, adoptadas de conformidad con el Reglamento (CE) 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad.

Ahora bien, la reforma contempla como excepción a esta norma i) las operaciones realizadas entre la sociedad y sus sociedades dependientes íntegramente participadas, ii) la aprobación por el consejo de los contratos a suscribir entre la sociedad y cualquier consejero que vaya a desempeñar funciones ejecutivas, iii) las operaciones celebradas por entidades de crédito basándose en medidas destinadas a la salvaguarda de su estabilidad, iv) las operaciones que realice una sociedad con sus sociedades dependientes o participadas, siempre que ninguna otra parte vinculada a la sociedad tenga intereses en dichas entidades.

• Régimen de publicidad.

Las sociedades deberán de anunciar públicamente, a más tardar en el momento de su celebración, las operaciones vinculadas que realicen las sociedades de su grupo, o que alcancen o superen el 5% del total de las partidas del activo, o el 2,5% de la cifra anual de negocios.

El anuncio deberá de incluirse en la página web de la sociedad y se comunicará a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para su difusión pública. Además, deberá de acompañarse de un informe de la comisión de auditoría en el que se incluyan los datos más importantes de la operación (identidad de la parte vinculada, relación con esta, etc.), y se valore si la operación es justa y razonable desde el punto de vista de la sociedad y sus accionistas.

• Régimen de aprobación.

Con carácter general, la competencia para la aprobación de las operaciones vinculadas recae en el consejo de administración, salvo en aquellas operaciones en las que el importe o valor sea igual o superior al 10 % del total de las partidas del activo según el último balance anual aprobado, donde será la junta general la que decida acerca de su aprobación^[4].

El consejo de administración únicamente podrá delegar la aprobación de i) las operaciones entre sociedades intragrupo que se realicen en el ámbito de la gestión ordinaria y en condiciones de mercado, ii) las operaciones que se concierten en virtud de contratos cuyas condiciones estandarizadas se apliquen en masa a un elevado número de clientes, a precios o tarifas establecidos con carácter general por quien actúe como suministrador del bien o servicio de que se trate, y cuya cuantía no supere el 0,5% del importe neto de la cifra de negocios de la sociedad. Además, en estos casos no se requerirá el informe previo de la comisión de autoría.

XI La información societaria en las sociedades anónimas cotizadas

Las sociedades anónimas cotizadas tendrán la obligación de incluir en el informe de gestión, tanto el informe de gobierno corporativo, como el informe anual sobre remuneraciones de los consejeros.

 

MODIFICACIONES INTRODUCIDA EN LA LEY DEL MERCADO DE VALORES.

a – Exclusión de la oferta pública de adquisición.

Se excluye la obligación de formular una oferta pública de adquisición (OPA) para los supuestos en los que se haya formulado con carácter previo una oferta dirigida a la totalidad de los valores a un precio igual o superior al exigible en la OPA, siempre que a resultas de la OPA el oferente haya alcanzado al menos el 75% del capital con derecho a voto de la sociedad afectada.

b – Información financiera trimestral.

La Ley 5/2021 elimina la obligación de las empresas cuyas acciones cotizan en mercados regulados de publicar información financiera de manera trimestral. No obstante, la Comisión Nacional de Mercado de Valores puede exigir dicha publicación.

c – Acciones de lealtad

Cuando por consecuencia exclusiva de la variación en el número total de derechos de voto de la sociedad derivada de la existencia de acciones con doble voto, cualquier accionista alcanzare un número de derechos de voto igual o superior al 30%, dicho accionista no podrá ejercer los derechos políticos que excedan dicho porcentaje sin formular previamente una OPA dirigida a la totalidad del capital. Dicha oferta deberá de formularse en un plazo de 3 meses a contar desde la fecha en que se hubiese sobrepasado el umbral del 30%.

d – Asesores de voto o proxy advisors

La Ley 5/2021 introduce la figura del asesor de voto, entendiéndose por tal a aquella persona jurídica que analiza con carácter profesional y comercial la información que las sociedades cotizadas están legalmente obligadas a publicar y, en su caso, otro tipo de información, para asesorar a los inversores en el ejercicio de sus derechos de voto mediante análisis, asesoramiento o recomendaciones de voto.

Los asesores de voto deberán publicar la referencia del código de conducta que apliquen, incluyendo, en su caso, el código deontológico correspondiente de la profesión cuando i) tenga su domicilio social en España, ii) no tenga su domicilio social en un Estado miembro de la Unión Europea, pero tenga su establecimiento principal en España, o iii) no tenga ni su domicilio social ni su establecimiento principal en un Estado miembro de la Unión Europea, pero tenga un establecimiento en España. Todo ello sin perjuicio de que, pese a que la emisión no supere los umbrales mencionados, la Comisión Nacional del Mercado de Valores tiene la facultad de poder exigir folleto, si la complejidad del emisor o del instrumento financiero en cuestión así lo requiere.

e – Publicación del folleto.

Se aumenta a 8 millones de euros el importe de las OPAs a partir de la cual es obligatorio elaborar y publicar folleto, salvo en el caso del sector de entidades de crédito, para las que el umbral permanecerá en 5 millones de euros.

[1] El apartado 4 del artículo 231 bis de la LSC estable que “A los efectos de los apartados anteriores, no se considerarán operaciones realizadas con una sociedad del grupo sujeta a conflicto de interés aquellas realizadas con sus sociedades dependientes, salvo cuando en la sociedad dependiente fuese accionista significativo una persona con la que la sociedad no podría realizar la operación directamente sin aplicar el régimen de operaciones con partes vinculadas. No obstante, para la sociedad dependiente que esté sujeta a esta Ley, por tratarse de operaciones celebradas con la sociedad dominante, será de aplicación lo previsto en los apartados anteriores”.

[2] De conformidad con lo estipulado en la Ley 5/2021, de 12 de abril, “La exigencia de que los consejeros de sociedades cotizadas sean personas físicas, prevista en la modificación que realiza la presente Ley en el artículo 529 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, sólo será aplicable a los nombramientos, incluidas renovaciones, que se produzcan a partir del mes siguiente a su publicación en el «Boletín Oficial del Estado”.

[3] Las nuevas disposiciones en materia de políticas de remuneración entrarán en vigor los seis meses desde la publicación de la Ley 5/2021, de 12 de abril, en el BOE.

[4] De conformidad con el nuevo artículo 529 duovicies de la LSC “… Cuando la junta general esté llamada a pronunciarse sobre una operación vinculada, el accionista afectado estará privado del derecho de voto, salvo en los casos en que la propuesta de acuerdo haya sido aprobada por el consejo de administración sin el voto en contra de la mayoría de los consejeros independientes. No obstante, cuando proceda, será de aplicación la regla de la inversión de la carga de la prueba prevista en el artículo 190.3”