Principales novedades del Decreto-Ley 5/2023 en materia de modificaciones estructurales
El pasado 26 de junio, el gobierno ha aprobado, por vía del Real Decreto-Ley y sin previo debate parlamentario, modificaciones en el contenido de la regulación en materia de modificaciones estructurales, que deroga en su totalidad a la, entonces vigente, Ley de Modificaciones Estructurales. El Real Decreto-Ley fue publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el día 29 de junio, pero no entrará en vigor hasta un mes después de su publicación.
La normativa tiene por objeto la transposición de la Directiva (UE) 20149/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo concerniente a transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.
Esta transposición se ha llevado a cabo con retraso, pues procede de una directiva europea que España debía transponer en enero del presente año, y por lo que Bruselas habría iniciado un expediente comunitario en el mes de marzo, como advertencia de la exigencia de su transposición a la legislación española.
Según su disposición transitoria primera, la regulación contenida en el Decreto-ley, será de aplicación a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aun aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a su entrada en vigor.
Ámbito de aplicación
La presente modificación extiende su ámbito de aplicación a todas las sociedades de naturaleza mercantil que lleven a cabo modificaciones estructurales en cualquiera de sus modalidades (transformación, fusión, escisión y cesión global de activos y pasivos), tanto a nivel europeo como fuera del Espacio Económico Europeo.
Quedan excluidas las transformaciones transfronterizas de aquellas sociedades que se encuentren en situación de liquidación concursal.
En cuanto a la terminología, el principal cambio se da en la denominación del traslado internacional del domicilio social, que pasa a denominarse “transformación transfronteriza”.
Documentos comunes a toda modificación estructural
La nueva normativa recoge una serie de documentos que serán de presentación obligatoria para cualquier modificación estructural. Se trata de una documentación adicional y necesaria para llevar a cabo la operación. De esta forma, en toda modificación estructural se requiere:
- Proyecto de modificación estructural: el administrador o administradores de la sociedad que realice la modificación estructural deberá elaborar un proyecto de modificación estructural, cumpliendo con los requisitos de contenido mínimo que recoge el artículo 4 de la nueva normativa; además de los requisitos previstos para cada tipo de modificación estructural.
- Informe del órgano de administración: los administradores deberán elaborar un informe para los socios y trabajadores, indicando los aspectos jurídicos y económicos que justifican la necesidad de la modificación estructural, así como sus posibles consecuencias para trabajadores, la actividad empresarial y para los acreedores.
- Informe de experto independiente: a solicitud de los administradores, un experto independiente, designado por el Registrador Mercantil, examinará el proyecto de modificación estructural y elaborará un informe destinado a los socios, que habrá de ponerse a su disposición al menos un mes antes de la fecha de celebración de la junta general en la que se someta a aprobación la modificación estructural.
Tanto el proyecto de modificación estructural como el informe de experto independiente, cuando exista, deberá publicarse en la página web de la sociedad o sociedades que se vean involucradas en la operación. El hecho de la inserción de esos documentos en la página web se publicará de forma gratuita en el “Boletín Oficial del Estado”.
Operaciones transfronterizas
El presente Decreto-ley regula las modificaciones estructurales transfronterizas tanto intraeuropeas como extraeuropeas, regulando, de forma expresa y por primera vez, las fusiones extraeuropeas y las escisiones transfronterizas.
Se entiende por modificación estructural transfronteriza, aquella por la cual una sociedad de capital española o inscrita en otro Estado miembro, sin ser disuelta ni liquidada y conservando su personalidad jurídica, se convierte en una sociedad de capital del Estado miembro de destino o de capital española, trasladando al menos su domicilio social.
En este sentido, serán modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas:
- Las trasformaciones de sociedades de capital, constituidas de conformidad con el Derecho de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo, en sociedades de capital sujetas al Derecho español y las transformaciones de estas últimas en sociedades de capital sujetas al Derecho de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo.
- Las fusiones, escisiones y cesiones globales de activo y pasivo de sociedades de capital constituidas de conformidad con el Derecho de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo cuando, interviniendo al menos dos de ellas sujetas a la legislación de Estados miembros diferentes, una de ellas esté sujeta a la legislación española.
Son modificaciones estructurales transfronterizas extraeuropeas las siguientes:
- Las transformaciones de sociedades de capital constituidas de conformidad con el Derecho de un Estado que no forme parte del Espacio Económico Europeo en sociedades de capital sujetas al Derecho español o en sentido inverso.
- Las fusiones, escisiones y cesiones globales de activo y pasivo en que intervengan sociedades de capital constituidas de conformidad con el Derecho de un estado que no formen parte del Espacio Económico Europeo, y una o varias sociedades sujetas a la legislación española.
A toda modificación estructural le será de aplicación las disposiciones comunes, adicionalmente a las específicas aplicables en cada caso.
Novedades más relevantes
Con el fin de otorgar mayor seguridad jurídica a las partes afectadas por las modificaciones estructurales transfronterizas, una autoridad de cada Estado estará obligado a expedir un “certificado previo a la operación” que debe acompañarse de información sobre el cumplimiento de las obligaciones debidas por la sociedad a organismos públicos. En España, la autoridad competente para la emisión del certificado será el Registrador Mercantil.
Así mismo, éste llevará a cabo una valoración global de la información y documentación que haya recibido, pudiendo acudir a un experto independiente. El Registrador Mercantil podrá denegar el certificado, informando a la sociedad los motivos de su decisión, si de su valoración resultara de manera clara que la operación se lleva a cabo con fines abusivos o fraudulentos o con intención delictiva.
La nueva regulación incorpora otra obligación formal, como es la acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente.
En definitiva, la nueva normativa persigue establecer un marco jurídico armonizado con los socios de la UE para mejorar la transparencia en las modificaciones estructurales, consolidar los derechos de los socios, acreedores y trabajadores de las empresas involucradas ofreciendo una mayor protección y garantías frente a un procedimiento de modificación estructural.